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孙杨反兴奋剂上诉案:CAS重审世界反兴奋剂机构

文章作者:程序开发 上传时间:2019-10-14

  【作者简介】吴明,北京市中伦(上海)律师事务所合伙人,业务领域为体育娱乐法、诉讼仲裁及合规。吴明律师擅长于国际体育仲裁,其丰富的实践经验涵盖国际足联争端解决委员会(FIFA DRC)仲裁、国际体育仲裁院(CAS)仲裁及国际篮联仲裁庭(BAT)仲裁等。本文为作者授权发布。

  在《孙杨反兴奋剂上诉案:9月国际体育仲裁全盘重审,将如何裁定?》(点击文后阅读原文也可查看本文 )一文中,作者对于此案的一些基本情况、国际泳联兴奋剂法庭(FINA Doping Panel,下称DP)的裁决理由、《国际泳联兴奋剂控制规则》(FINA Doping Control Rules,下称DC规则)的规定内容以及上诉至国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport, 下称CAS)作了一些介绍。

  此案DP于2019年1月3日作出有利于运动员的裁决后,世界反兴奋剂机构(World Anti-Doping Agency, 下称WADA)向CAS提起上诉,预计上诉仲裁案将于2019年9月审理。

  本文将对作为上诉方的WADA握有几成胜算、CAS过往相关判例、国际泳联(FINA)的问题进行探究,并提出对运动员和游泳管理机构的一些建议。

  《世界反兴奋剂条例》(World Anti-Doping Code,下称WADC)是全球体育领域反兴奋剂的主要文件,WADA是这份国际条例的守护者。WADA由国际奥委会于1999年11月10日提议并创设于加拿大蒙特利尔,其宗旨是为了推广、协助和监督在体育行业抗争反兴奋剂,其主要活动包括科研、教育、发展反兴奋剂能力并监督WADC的施行。FINA根据WADC制定了DC规则,适用于FINA管理下的游泳运动。

  WADC及众多国际单项体育联合会的规则均授权WADA对众多涉及兴奋剂违规的仲裁案享有向CAS直接上诉的权利。针对兴奋剂违规案向CAS提起上诉,是WADA的一项重要工作内容,其出发点就是为了守护WADC,确保体育运动世界不受兴奋剂的侵害。也正是因为这个出发点,WADA对于全球涉嫌兴奋剂违规的运动员、教练和协会,有种眼里容不得沙子的感觉,恨不得将所有涉嫌违规的人绳之以法。网上认为总部在加拿大的WADA起诉孙杨是为了触中国霉头的说法,实在是对体育世界一无所知。

  作者对CAS自2009年至今十年来对外公开的仲裁案进行梳理,共找到66个由WADA作为上诉人向CAS提起的上诉仲裁案,其裁决结果如下表所示:

  以上图表可见,过去十年,WADA在CAS的上诉案中,胜率超过六成半,如果算上部分支持的案件,则胜率超过九成。如此胜率,对于仲裁的另一方,都将是巨大的压力。

  本案在上诉审中,CAS将要对案件所涉的事实与法律全部重新审理,从头检视并讨论案件的各个方面细节。CAS必将重新讨论DP已经归纳出来的案件争议点,主要是检测团队人员是否已持有并向运动员出示符合《WADA检测和调查国际标准》(International Standard for Testing and Investigations,下称ISTA)第5.3.3条及第5.4条要求的官方文件。

  CAS仲裁员在审案过程中,往往会适用过往判例,甚至可以自由参考英国法的一些判例和法理。因此,有些问题在CAS的判例中可以探寻到部分答案。CAS仲裁中大量裁决是保密裁决,因此裁定书不予公开,但历年来仍有部分仲裁案的裁决书是公开的。通过对这些公开的裁决书数据库的翻查,可以略窥一二。

  1、运动员存在违规行为的举证责任在WADA,举证原则是令仲裁庭“完全满意”。

  在本案中,主张运动员存在违规行为的是WADA。在CAS 2016/A/4700案中,被选要求尿检的俄罗斯运动员,让另一位同事顶替他受检,因此被指控存在违规行为。CAS确认WADA对于运动员是否存在找人冒名顶替的违规行为负有举证责任,举证的标准是WADA对于运动员违规行为的确定,须达到令仲裁庭“完全满意(comfortable satisfaction)”的程序。换言之,如果WADA的举证未能令CAS仲裁庭感到“完全满意”,那么仲裁庭就无法支持WADA关于运动员存在违规行为的主张。在CAS 2009/A/1892案,仲裁庭对于WADA的举证责任也秉持同样的观点。无疑,这样的举证责任与原则对运动员较为有利。

  2、CAS强调检查官负有当场向运动员明确违规行为所要面临的后果的告知义务

  本案中,运动员一方主张,在事件发生的整晚,检查官从未向他解释过/告知过如果当晚药检最终未能采集到尿样、且已采集到的血样被销毁而无法用于分析,将构成违规行为并且要面临某些严重处罚后果。

  CAS 2009/A/1892案中,仲裁庭认为,WADA在有关告知运动员的手续/程序上的举证,没有令仲裁庭感到“完全满意”。CAS认为,该案中,检查官只会讲意大利不会讲英语,而运动员不识意大利语,在运动员在中间时段离开检查站去冲凉时,检查官并没有直接而明确地对运动员表示反对。换言之,运动员没有被以毫不含糊并且运动员可以理解的方式告知其不要离开兴奋剂检查站,以令运动员能够理解如果他离开了他就违反了其义务。因此,仲裁庭认为运动员在检查过程中离开检查站在隔壁冲凉的行为,并不构成第2.3条的“拒绝”、“未能”或“逃避”参加样品采集,也即不存在违规行为。

  本案中,DP认定的事实是检查官整晚上从头到尾都忙于与运动员争执其所执授权手续是否齐全,而未曾清楚地向运动员告知关于其行为已构成违规以及所可能面临的处罚后果,也未曾使用《拒检表格》(Refusal Forms)让运动员签署(《拒检表格》上写有运动员的行为已构成违规及所要面临的处罚等内容)。CAS 2009/A/1892案可以窥见CAS对于正确告知的重视与强调,因此,对运动员颇为有利。

  ISTI第2.3条规定:“逃避、拒绝或未能参加样品采集。在收到根据可用的反兴奋剂规则所授权之通知后,逃避样品采集,或者未有令人信服的正当理由(compelling justification)拒绝或未能参加样品采集。”

  以此案为基础,CAS后续形成诸多判例,均强调一个原则,即对于“正当理由”抗辩的解释应持限制性态度(restrictive interpretation of compelling justification)。在CAS 2013/A/3341案中,运动员不小心弄脏了前两个尿样瓶,并以第三个尿样瓶外包装袋有个小破洞为由拒绝提供尿样,检查官则认为第三个瓶可用,要求运动员使用,并同时再让人送来新瓶,在此过程中运动员拒绝配合并离开检查站。CAS仲裁庭认为,此案中运动员在身体上、卫生上和道德上均适合采样,他并没有“正当理由”拒绝。仲裁庭认为,在该案情形下,运动员应当先按照检查官要求用第三个瓶采样,然后可在记录表上写明他所作的采样是“持异议地”(under protest),以表明运动员的态度是认为尿瓶未达到最低可用标准,因此运动员直接拒绝采尿并离开检查站的行为构成违规行为,判定处罚禁赛两年。

  CAS 2016/A/4700案中,仲裁庭认为“有广泛的行为可以被认定为干扰/篡改行为(a broad range of behaviors may qualify as “tampering”)”。根据ISTI第2.5条规定,“干扰或者试图干扰(tampering or attempted tampering with)兴奋剂控制流程的任何部分”的行为是指“搅乱兴奋剂控制流程的行为”。在仲裁庭对干扰行为的认定持宽松广泛态度的环境下,本案中运动员或其母亲寻来保安用锤子砸碎存放已采集好的血样的保险箱并销毁血样的行为,是否涉嫌ISTI第2.5条所规定之“干扰/篡改tampering”行为,值得关注。

  但是,CAS 2016/A/4700案中独任仲裁员也指出,CAS案例中很少有认定“干扰/篡改”的案子,因此,每个个案均需要视个案具体情况而判定。尤其在本案中,又存在检测团队人员是否已持有并向运动员出示官文授权文件的争议,因此,运动员的砸箱行为会被CAS如何定性,很值得关注。此外,在事实认定上,砸箱行为是运动员还是其随行人员(包括母亲)所指令,运动员是否直接参与,也将会被检视。

  CAS 2014/A/3561&3614案中,仲裁庭指明,反兴奋剂程序属于私法而非刑法性质,因此,其加诸于WADA的举证责任的标准只是“完全满意”,而不强求作到“排除一切合理怀疑(beyond all reasonable doubt)”。因此,虽然WADA在CAS上诉审中,对于其所指称的运动员存在违规行为之事实负有举证责任,但该责任也与刑事指控的严苛程序有很大区别。根据WADC第3.1条,“排除一切合理怀疑”是WADA举证标准的上限,举证标准的下限则是“高于一种可能性之平衡(greater than a balance of probabilities)”。

  本案事件发生后,国际泳联(下称FINA)收到IDTM关于本案的报告,认为运动员存在违规行为,遂在正式向运动员发函通知后,立即将案件提交至DP仲裁。DP作为FINA的内设仲裁机构,隶属于FINA,但其仲裁又具备完全的独立性。2019年1月3日,DP采纳运动员的意见,认为运动员当晚行为并不构成违规行为。收到裁决后,FINA并未对裁决结果提起上诉,可见FINA认可DP的裁决结果。

  FINA在DP裁决出来后的立场与态度,显然令国际上众多游泳运动员深感失望。这种失望可能是源自对FINA及IDTM在检测孙杨过程中居然会犯下官方文件瑕疵的错误,也可能是源自对FINA此案未持有追究到底的立场。2019年8月4日在接受澳洲媒体采访时,霍顿明确表示自己在光州世锦赛上不上领奖台的行为不针对孙杨和中国,而是针对游泳管理机构。

  游泳运动员的另一个抱怨是WADA将本案上诉至CAS后,上诉案在长达五个月的时间内,并没有安排开庭审理并作出二审裁决,而且FINA也没有要求孙杨暂时退赛以等待CAS仲裁结果,而是让他照常参加2019年7月在韩国光州的世锦赛,并且拿到金牌。

  应该说,几项因素叠加,令国际上不少游泳运动员对FINA感到失望。但显然,这些锅不应该由中国运动员来背。

  DP在裁定中也指出,许多CAS案例都表明,运动员最为明智的作法是,在任何情况下均先遵从检查官的指令提供样品,即使是“持异议地”提供。然后运动员所有的抱怨和评论均可以填写清楚,而不是在当对兴奋剂控制流程的某一方面有疑虑时,去冒有可能被认定违规的风险。最直接的案例是CAS 2013/A/3341案,如前所述,在该案中,仲裁庭裁定运动员应当先按照检查官要求配合采样,但同时可在记录表上写明他所作的采样是“持异议地”(under protest),以表明运动员对采样流程持有疑议,而不能直接拒绝采样并离开检查站。

  运动员可能面临的风险到底有多大呢?是长达八年的禁赛期。《世界反兴奋剂条例》(World Anti-Doping Code,下称WADC)第10.3.1条规定,运动员存在WADC第2.3条(逃避、拒绝或未能参加样品采集)或第2.5条(干扰或者试图干扰兴奋剂控制流程的任何部分)规定的反兴奋剂违规行为的,禁赛期为四年。WADC第10.7.1条规定,运动员第二次发生反兴奋剂违规行为的,先将第二次违规视为第一次发生确定禁赛期,再给予该禁赛期两倍的禁赛期,即禁赛期翻倍。因此,如果运动员第二次违规行为为WADC第2.3条或第2.5条情形,则禁赛期可达八年。如果遭到如此长时间的禁赛,那么任何一个运动员的运动生涯都将宣告结束。也正因为后果如此严重,DP在裁决里写道,运动员将自己的整个体育生涯维系于战胜一个复杂而有争议的问题,实在是一个“巨大而愚蠢的赌博”。

  在对孙杨CAS上诉案的裁决结果的预判上,游泳管理机构至少应当考虑以下几个几个因素:(1)在WADA向CAS提起上诉的反兴奋剂仲裁案中,WADA的胜率极高,WADA的主张完全被采纳的比例超过六成半,如果算上部分被采纳的,则总体上的优胜率超过九成;(2)CAS的案例并非一边倒地对运动员有利,也有一些内容对运动员不利;以及(3)DP在一审中也指出,运动员一审只是“险胜”(a close-run thing),获胜的根基并没有那么牢靠。

  因此,在九月庭审以及随后的终裁来临之前,我们对于案件的最终结果都应该持一种审慎乐观的态度。就游泳管理机构而言,应该准备相关风险预案,包括:(1)正确评估WADA及CAS的独立性与公正性,正确引导网络舆论对于WADA和CAS的认识,不应该对其盲目污名化;(2)正确认识运动员个体行为与国家形象之间的关系,明确任何一个优秀运动员的行为只能代表其个人,防止随意将国家形象与个体挂钩,而是应当合理切割;(3)对二审裁决结果审慎乐观,但也对CAS作出对运动员不利裁决的可能性有清醒认识,一切都是就事论事,对事不对人,更不对国家;(4)进一步检视我国运动员反兴奋剂的意识、文化与机制,查缺补漏,真正实现对兴奋剂违规行为零容忍;(5)加强对运动员、队医、领队以及运动员随从等人员的反兴奋剂规则培训与释疑;以及(6)在外部律师协助下,与国际体育组织就其采样服务外包商在华的合法、规范运作展开合作。

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